在股份有限公司成立之前，发起人必须为公司的成立做大量的准备工作，如订立发起人协议；制定公司章程以确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；申请设立登记；等等。而在以募集设立方式设立股份有限公司时，还包括公告招股说明书、认股人认股并缴纳股款、召开创立大会等程序。上述行为均属于发起人的公司设立行为。
而并非所有设立公司的行为最终都能够成功，公司也可能最终由于种原因未能成立。公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立败的原因可能很多，如登机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议，等等。
需要注意的是，公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格；而后者是在公司已经得公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。
虽然公司最终没能成立，但在整个公司设立过程中，发起人的设立行为必然会与相对人产生法律上的权利和义务关系，也随即可能产生相应的民事责任。那么，在公司未能成立的情况下，这些民事责任又将由谁来承担呢？
我国公司法第94条规定，股份有限公司的发起人在公司未能成立时需承担相应的民事责任，包括：第一，发起人需对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；第二，发起人需对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。发起人对前两种情形承担的这一民事责任属于无过错责任，即不需要以发起人有意或者过失为条件，艾即产生此种民事责任。这样规定目的是为了维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
公司法对有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作出相应规定，但这并不意味着有限责任公司设立失败时，发起人不承担责任。若限责任公司的设立过程中产生了相应的民事责任，应当根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第4条的规定，对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。此外，若履行公司设立职责造成他人损害，而公司最终却未能成立的，全体发起人应当对受害人承担连带赔偿责任。
