设立中公司的经营行为的效力如何认定？公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？

国务院《企业名称登记管理条例》和国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》均明确规定，公司预留名称登记期间不允许生产经营。因此，我国公司法及相关法律、法规、司法解释中均未规定设立中公在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。然而，在实践中，常出现公司发起人以设立中公司名义实际经营一段时间后，既因设立行为产生债务，又因生产经营产生利润，而因为发起人纠纷、办理工商登记等原因公司不能成立，合伙人之间就经营期间的利润发生争议的情形。那么，对于设立中公司的经营行为的效力如何认定？公列小目苞议立时，公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配？
第一，对于设立中公司经营行为效力的认定。根据国务院《企业名称登记管理规定》的有关规定，预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为1年。经批准有筹建期的，企业名称保留到筹建期终止。在保留期内不得用于从事生产经营活动。使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，责令停止经营活动，没收非法所得或者处以2000元以上、2万元以下罚款，情节严重的，可以并处。
国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》规定，预先核准的企业名称在有效期内，不得用于经营活动，不得转让。企业变更名称，在其登记机关核准变更登记前，不得使用《企业名称变更核准通知书》上核准变更的企业名称从事经营活动，也不得转让。
综合以上规定，我国有关行政法规虽然明确规定企业名称预先核准期问，不得以企业名义进行生产经营活动，对于使用未经核准登记注册的企名称从事生产经营活动的，将会面临行政机关的行政处罚。但并未规定对于设立中公司的经营行为的效力如何认定。我们认为，在我国现行法律、法规环境下，行政处罚并不影响生产经营期间经营行为的效力以及经营债务的承担和经营盈利的获得等民事行为的效力及民事责任的承担。
第二，公司不能设立时，公司设立阶段从事经营活动产生盈利的分配。按照公司法理，设立中公司本质上属于合伙体，应根据合伙的相关规定处理发起人之间的纠纷。设立中的公司实际从事了生产经营，发起人在该合伙体存在盈利的情况下有权按照出资份额参与分配。根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，可以比照我国公司法、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》中关于公司不能设立时债务的承担的规定。
关于股份有限公司发起人对公司不能成立时因设立行为产生的债务的民事责任，；我国公司法、部门规章及地方法规、规章，均有比较明确的规定。如《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”
关于有限责任公司不能成立时因设立行为产生的债务承担问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第4条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本条规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形。即，公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务。
综上，公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务。那么，对公司设立阶段的债权分配，我们认为，也应比照适用债务承担的规定，即发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。

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