厘清商事登记确认效力的意义

离开商事登记的公示，商事交易将被还原为民行为，注册上海公司在民法规则的调整下，并未出现法律调整的真空状态，交易相对方的合法权益仍受到法律保护，不过此时适用的是民法规则，并根据所构建的“相对人确认”和“交易后果承担”模式，继续从事交易。在此基础上，商事登记的存在必要性就在于通过公示商事信息，为交易主提供商法上的特殊保护。而“在未办理商业登记的情况下，其后果于，为了保护第三人的利益和交易安全，禁止适用商法上的特殊规则，经营者不得享有相关的交易便利，而按照民法的一般规则来调整其商事经营行为，如此而已”。由此可知，商事登记并未产生创设商主及其营业资格的效力，而是通过其核心私法功能——公示，对商主体主体资格与营业资格在商法上予以确认。可见，认为商事登记具有设效力的观点，其实是将商事登记制度的一种神化。
商事登记制度存在的意义在于通过公示功能，协调商主体的营业由与交易安全及交易效率之间的关系。而营业自由是整个商事登记制度的价值基础，其以自然人为起点，渐次延伸到商合伙与商法人。若予商事登记行为以创设效力，则混淆了行政确认行为与行政许可行为的界限，将商事登记理解为赋权性质，这将有违营业自由基本理念。分确认力与创设力的另一目的也是为了还原商事登记公示的本来面目。
事实上，在创设效力观点下，我国商事登记制度与现代商事登记制度存在较大差距。“未经登记，不得经营”的原则，故办理商事登记，已不是以何种商主体名义进行经营的问题，而事关经营活动本身的正当性与合法性问题。因而营业自由理念在此规定下将无存身之地。“以此种观点为基础所建立的商事登记制度，将不可避免地发生商事企业的设立原则由准则主义向核准主义的异化”，“我《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变登记和注销登记的各个环节……”由此可见，长期以来在我国的事登记制度功能中，居绝对主导地位的是登记的行政监管功能，而忽了商事登记的公示功能。在商事经营越加关系到个人生存利益的今，以严格的行政监管来限制商主体的营业自由，将有可能付出社会稳定的代价。因此，应逐步摒除源于计划经济时代的商事登记制度的行政监管色彩，强调商事登记的公示功能，明确商事登记的确认效力，这对树立营业自由理念，改革与完善我国的商事登记制度具有重要意义。